Qué es la teoría del derecho penal del enemigo según Günther Jakobs
El derecho penal del enemigo es un concepto acuñado por el penalista alemán Günther Jakobs en 1985, en un estudio luego recogido en su Derecho Penal. Parte General. La idea central es dura: frente a quien delinque por ocasión, el Estado puede tratar a ciertos individuos no como ciudadanos que cometieron un hecho, sino como fuentes de peligro que hay que combatir por lo que son, no por lo que hicieron.
Jakobs distingue dos polos. El derecho penal del ciudadano se aplica a quien infringe la norma pero conserva su status de persona dentro del sistema: la pena mira al hecho pasado y busca restablecer la confianza en la norma. El derecho penal del enemigo, en cambio, se dirige a quien se ha separado del orden de forma durable —quien no ofrece garantías cognitivas ni normativas de que se va a comportar como persona—. A ese enemigo no se le pena: se le combate, con medidas que pueden parecer de seguridad y que a menudo se adelantan al hecho.
El propio Jakobs aclara que el modelo no es una invitación a saltarse el Estado de derecho, sino una descripción de qué hacen —y de forma inevitable, dice él— los ordenamientos cuando el peligro es estructural. La crítica posterior, dentro y fuera de Alemania, reprocha precisamente eso: que la teoría invite a legislar contra personas en vez de contra hechos, y que las etiquetas duraderas de "terrorista", "narcotraficante" o "criminal organizado" terminen justificando prisión sin las garantías del proceso ordinario.
La idea fuerza de Jakobs es que el derecho penal moderno oscila entre un polo ciudadano (hecho + culpabilidad + pena proporcional) y un polo enemigo (peligro + combate + medidas de seguridad).
Tabla comparativa: cómo tratan España, México, Argentina, Chile y Perú el derecho penal del enemigo en sus legislaciones
| País | Nombre del concepto en ese país | Norma principal | Artículo o ubicación | Autoridad competente | Ejemplo de figura que se asimila al enemigo |
|---|---|---|---|---|---|
| España | No existe como figura con ese nombre; se aplica vía terrorismo y crimen organizado | Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre — Código Penal | Título XXII bis (delitos de terrorismo) y Libro II sobre organizaciones criminales; números de artículo no verificados en las fuentes consultadas | Audiencia Nacional, con la Fiscalía de la Audiencia Nacional investigando y el Tribunal Supremo revisando | Integrante de organización terrorista o banda armada |
| México | Delincuencia organizada, con medidas de excepción asociadas | Ley Federal contra la Delincuencia Organizada y Código Penal Federal | Numeración exacta no confirmada en el material revisado | Unidad Especializada en Investigación de Terrorismo, Acopio y Tráfico de Armas de la Fiscalía General de la República | Líder de cartel o célula de narcotráfico |
| Argentina | Asociación ilícita y organización terrorista | Ley 11179 — Código Penal y Ley 25246 — Código Penal | Artículos del título de asociación ilícita y régimen de lavado; números no verificados en el contexto | Ministerio Público Fiscal, con fiscalías especializadas en crimen organizado | Miembro de banda dedicada al narcotráfico o lavado |
| Chile | No hay un rótulo legal único; se construye desde drogas, terrorismo y crimen organizado | Código Penal chileno y Ley 20000 (Ley de Drogas) | Datos concretos de artículo no disponibles en el material consultado | Ministerio Público, Policía de Investigaciones y Gendarmería de Chile | Cabecilla de organización de tráfico de estupefacientes |
| Perú | Asociación terrorista y organización criminal | Decreto Legislativo 635 — Código Penal y legislación antiterrorista | Numeración de artículo no verificada en el contexto | Ministerio Público, con fiscalías especializadas en terrorismo y crimen organizado | Integrante de Sendero Luminoso o de banda de narcotráfico |
Cualquier celda de la tabla anterior marcada como "no verificada" refleja que la cifra concreta de artículo no estaba en las fuentes consultadas; el nombre de la ley y la autoridad, en cambio, sí lo están.
España: la legislación antiterrorista y de organizaciones criminales
El ordenamiento español no usa la expresión "derecho penal del enemigo", pero contiene figuras que la doctrina asimila a ese esquema. La Constitución Española reconoce derechos fundamentales que operan como límite, y a la vez permite restricciones intensas cuando hay bienes jurídicos como la vida o el orden constitucional. El Código Penal español tipifica las organizaciones y grupos terroristas con penas muy altas y con figuras como el "adiestramiento" o la "financiación" que castigan actos preparatorios, no solo hechos consumados. La Audiencia Nacional concentra estos asuntos por su proyección nacional, con la Fiscalía de la Audiencia Nacional investigando y el Tribunal Supremo como revisor de la doctrina en casación. Sobre terrorismo pesa además la legislación orgánica específica que endurece las penas y reduce beneficios penitenciarios.
El tipo penal de organización terrorista en el Código Penal español
El Código Penal español dedica su título XXII bis a los delitos de terrorismo. Castiga tanto la integración o dirección de organización terrorista como la colaboración con ella, la captación y adiestramiento, y la financiación. Las penas son sensiblemente más altas que las equivalentes en criminalidad común, y la ley presume que quien pertenece al grupo acepta sus fines. Quien dirige la organización responde por un hecho agravado; el mero integrante responde por su sola pertenencia, rasgo típico del esquema enemigo: se pena a la persona por lo que es dentro de la estructura, no por un hecho externo.
Figuras asimilables al enemigo: bandas armadas, grupos criminales y rebelión
- Organizaciones y grupos criminales del Código Penal español, con respuesta penal agravada para cabecillas y colaboradores.
- Bandas armadas y terroristas, con figuras de adiestramiento, enaltecimiento y financiación que adelantan la barrera de punición.
- Rebelión y sedición, que castigan el ataque al orden constitucional con penas que miran a la peligrosidad del grupo.
- Delitos de narcotráfico cuando hay organización, donde las penas se duplican respecto del tráfico individual.
Dónde se litiga en España un asunto de derecho penal del enemigo
Los casos de terrorismo y criminalidad organizada con dimensión nacional se concentran en la Audiencia Nacional, cuya Fiscalía investiga y cuya Sección Penal juzga. El Tribunal Supremo unifica doctrina en casación, y el Tribunal Constitucional resuelve los recursos de amparo cuando se alegan vulneraciones de derechos fundamentales. Para piezas con dimensión más local, actúan los juzgados de instrucción y las audiencias provinciales, pero las grandes causas de terrorismo y crimen organizado casi siempre se quedan en la Audiencia Nacional por la especialidad de sus magistrados.
México: la legislación contra el crimen organizado
México es, en la práctica, el país hispanoamericano donde la doctrina más ha discutido la expansión del esquema enemigo. La Constitución mexicana admite restricciones intensas a derechos en contextos de delincuencia organizada, y la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada crea tipos penales agravados cuando el hecho se comete por miembros de una organización. La Fiscalía General de la República, a través de su Unidad Especializada en Investigación de Terrorismo, Acopio y Tráfico de Armas, investiga los casos federales; el proceso se rige por el Código Nacional de Procedimientos Penales y la Ley de la Fiscalía General de la República.
El tipo de delincuencia organizada en la legislación mexicana
La Ley Federal contra la Delincuencia Organizada define qué es una organización delictiva y prevé sanciones agravadas para quien forme parte de ella, incluso si su participación en un hecho concreto no está del todo acreditada. La ley presume peligrosidad por la pertenencia, y eso la acerca al modelo de Jakobs: se pena un status, no solo un hecho. La ley también prevé hipótesis de decomiso de bienes y de intervención de comunicaciones con controles reforzados, así como medidas de protección a testigos que la propia ley conecta con procesos de colaboración.
Prisión preventiva oficiosa y otras medidas extraordinarias
La doctrina penal mexicana suele citar tres figuras del sistema procesal que se aproximan al derecho penal del enemigo:
- Prisión preventiva oficiosa, que la Constitución y el Código Nacional de Procedimientos Penales reservan para un catálogo cerrado de delitos, entre ellos delincuencia organizada y algunos delitos federales graves.
- Arraigo, que permite retener a una persona hasta cierto plazo para preparar la imputación; la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo ha acotado en jurisprudencia.
- Medidas cautelares con plazos que se renuevan en ciertos delitos, en línea con la idea de "combate" al peligro.
Crítica doctrinal en México a la expansión del enemigo
La discusión académica mexicana —reseñada por la Universidad de la Policía del Estado de Sinaloa (UNIPOL)— cuestiona si el catálogo de prisión preventiva ofciosa y la amplitud del tipo de delincuencia organizada han terminado por configurar un modelo de Jakobs en la práctica, con penas anticipadas y medidas cautelares largas. La UNIPOL, en su "Revista UNIPOL, Criminalidad y Violencia", ha dedicado una reseña al propio texto de Jakobs y a su recepción mexicana, y también ha publicado análisis sobre la inconvencionalidad del arraigo en México.
Argentina: el Código Penal y la ley de asociaciones ilícitas
Argentina es, probablemente, el país donde la figura de la "asociación ilícita" más se ha usado como vehículo del esquema enemigo. El Código Penal argentino (Ley 11179) castiga al simple miembro de una asociación ilícita, sin necesidad de acreditar un hecho concreto más allá de la pertenencia. El Ministerio Público Fiscal de Argentina investiga a través de fiscalías especializadas en crimen organizado y lavado, y la Unidad de Información Financiera (UIF) tiene competencia sobre prevención del lavado y financiación del terrorismo.
Las asociaciones ilícitas en el Código Penal argentino
La figura de la asociación ilícita tiene una larga historia en el derecho argentino. La reforma penal introdujo agravantes cuando la asociación tiene fines terroristas o se vale de la violencia, y mantuvo la pena para el simple integrante. Ese es el rasgo más nítidamente enemigo: no hace falta probar un hecho externo; basta con la pertenencia al grupo. Doctrinariamente se discute si esa punición por status pasa el filtro de la culpabilidad y del principio de lesividad.
Blanqueo de capitales y organizaciones terroristas en Argentina
La Ley 25246 — Código Penal tipifica el lavado de activos con penas que se agravan cuando el hecho se comete desde una organización criminal, y crea la UIF como autoridad administrativa. El régimen de financiación del terrorismo se conecta con la misma ley y con los estándares del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI). La UIF tiene capacidad de investigar operaciones sospechosas y de colaborar con la justicia penal, lo que la convierte en un actor clave del sistema de combate al crimen organizado.
Debate en la doctrina argentina sobre el enemigo
La doctrina penal argentina ha debatido largamente si la asociación ilícita y la agravante por organización criminal llevan al sistema a un derecho penal del enemigo. Las posiciones se reparten entre quienes justifican el modelo por la gravedad de la criminalidad organizada, quienes lo aceptan con matices y quienes lo rechazan por considerarlo inconstitucional. El manual de Günther Jakobs, Derecho Penal. Parte General, publicado por Marcial Pons sigue siendo referencia habitual en las cátedras argentinas, y las Jornadas Nacionales de Derecho Penal sirven de foro de discusión. Librerías jurídicas como Praxis Jurídica lo mantienen disponible para profesionales y estudiantes.
Chile: la ley de drogas y las medidas de seguridad
En Chile no existe un rótulo equivalente a "derecho penal del enemigo", pero la doctrina local ha discutido la presencia de ese esquema en la Ley 20000 (Ley de Drogas) y en las reglas del Código Penal sobre reincidencia y medidas de seguridad. La investigación la dirigen el Ministerio Público y la Policía de Investigaciones (PDI), y la ejecución penal corresponde a Gendarmería de Chile. Las condenas por tráfico de drogas con agravantes de organización son las que más se acercan al modelo de Jakobs: penas muy altas para cabecillas y financiadores, y reglas procesales reforzadas para quienes dirigen.
El tráfico de estrellas en la Ley de Drogas chilena
La Ley 20000 prevé una escala penal que castiga con más severidad a quienes dirigen, financian o se valen de una organización para traficar. En la práctica, la distinción entre traficante y cabecilla opera como un umbral de peligrosidad, y la ley asimila a cabecilla a quien aporta capital o a quien ocupa un rol relevante. Ese esquema —agravar por la posición dentro del grupo, no por el hecho externo— es el que la doctrina chilena ha conectado con el modelo de Jakobs, y es donde la discusión está más viva.
Medidas de seguridad y reincidencia en Chile
El Código Penal chileno contempla medidas de seguridad para personas consideradas peligrosas, junto a reglas de reincidencia que elevan las penas para quien ya ha delinquido. La responsabilidad penal adolescente, por su parte, aplica reglas especiales con un enfoque rehabilitador más intenso. Para el lector que busca doctrina chilena, las XVI Jornadas Chilenas de Derecho Penal y Ciencias Penales, disponibles en Libromar Chile, han abordado específicamente la pertinencia del modelo de Jakobs en el sistema local.
Discusión doctrinal chilena sobre Jakobs
La doctrina chilena ha discutido la pertinencia del derecho penal del enemigo de Jakobs en al menos dos frentes. Primero, si la ley de drogas está configurando un modelo enemigo de facto. Segundo, si las medidas de seguridad del Código Penal chileno —heredadas en parte de la tradición europea— caben hoy en un sistema procesal acusatorio. Las Jornadas Chilenas de Derecho Penal y Ciencias Penales son el foro principal de ese debate, y cuentan con publicación en Libromar.
Perú: el Código Penal y la legislación antiterrorista
Perú tiene una de las legislaciones antiterroristas más duras de la región, y la discusión sobre el derecho penal del enemigo es especialmente sensible por la historia reciente. La Constitución peruana y el Decreto Legislativo 635 — Código Penal tipifican la asociación terrorista con penas muy altas, y la legislación antiterrorista complementaria endurece el régimen procesal y penitenciario. El Ministerio Público del Perú investiga a través de fiscalías especializadas en terrorismo y crimen organizado.
El tipo de asociación terrorista en la legislación peruana
El Código Penal peruano castiga al integrante de una organización terrorista con penas elevadas, y agrava aún más al cabecilla, al financista y al que dirige la organización. La legislación antiterrorista complementaria (los llamados "decretos legislativos antiterroristas") añadió figuras como el "reclutamiento" y endureció las reglas de libertad provisional. El resultado es un régimen que la doctrina local ha conectado con el derecho penal del enemigo, por la anticipación de la barrera de punición y por la gravedad de las respuestas para quien pertenece a la estructura.
Colaboración eficaz y régimen de arrepentimiento en Perú
Como contrapartida al endurecimiento, el sistema procesal peruano incorporó la colaboración eficaz, una figura que permite a quien aporta información decisiva obtener beneficios procesales y reducción de pena. Es un mecanismo que equilibra la lógica de combate al enemigo con la necesidad de inteligencia: a cambio de información sobre la organización, el Estado trata al colaborador de forma distinta a como trata al integrante que calla. La figura se regula en el Código Procesal Penal y es administrada por la Fiscalía y el juez competente.
Debate académico peruano sobre el derecho penal del enemigo
La doctrina penal peruana discute si la legislación antiterrorista de los años noventa fue un ejemplo local de derecho penal del enemigo, con expansión de tipos, restricciones de derechos y regímenes de excepción. Las facultades de Derecho de las principales universidades peruanas y publicaciones especializadas han analizado el modelo de Jakobs a propósito de casos como el de Sendero Luminoso, y la discusión se ha intensificado tras cada reforma del Código Penal. La colaboración eficaz se ha presentado como un contrapeso que permite mantener medidas duras sin renunciar a la lógica de la prueba.
Datos comprobados en octubre de 2026.
Fuentes
- PraxisjuridicaDerecho penal Parte general Jakobs, Günther – Praxis Juridica Librosconsultado el 03/10/2026
- VlexCapítulo I. Günther Jakobs y la distincion entre el derecho penal del …consultado el 03/10/2026
- MarcialponsDerecho penal del enemigo de Gunther Jakobs y el … – Marcial Ponsconsultado el 03/10/2026
- PensamientopenalLos enemigos de Jakobs – Revista Pensamiento Penalconsultado el 03/10/2026
- LibrotecniaLa imputación objetiva en derecho penal – Editorial Librotecnia.clconsultado el 03/10/2026